תחילתו של הדו"ח עוסקת במעמד הגדה המערבית ובחוקיות ההתיישבות. מסקנתה של הוועדה היא שדיני הכיבוש אינם חלים בנסיבות ההיסטוריות והמשפטית המיוחדות של הגדה המערבית, ושאיסור העברת האוכלוסיה שבאמנת ג'נבה הרביעית אינו חל ולא נועד לחול על התיישבות כמו זו של הישראלים בשטח. יתר הדו"ח מוקדש לאפשרות להכשיר בדיעבד בנייה שלא בהיתר מראש, ובמנגנונים ליישוב מחלוקות בין טוענים שונים לזכויות במקרקעין.
עניינו של פוסט זה הוא בחלקו של הדו"ח בדבר מעמד הגדה המערבית. לא אלאה את הקוראים במחלוקת המהותית בשאלה זו, שכן הדו"ח אינו מחדש דבר בעניין זה, ומסקנתו אינה מפתיעה כשלעצמה. אתמקד, לעומת זאת, בכמה חסרים בולטים בדו"ח.
ראשית, הדו"ח מתעלם מפסיקת בית המשפט העליון בפרשת אלון מורה משנת 1979, הקובעת שאין בסיס לפעולתו של המפקד הצבאי (דהיינו, למדינת ישראל) בשטח, אלמלא דיני הכיבוש (אשר בתקנות האג, 1907). ואכן, ממשלת ישראל מסתמכת מזה 45 שנים על דיני הכיבוש כמקור לסמכותה. הדו"ח מתעלם גם מהתחייבותה של ממשלת ישראל לנהוג על פי ההוראות ההומניטאריות שבאמנת ג'נבה הרביעית. גם אם יש ספק בתוקפה של הבטחה מנהלית כזו, הרי שהדו"ח אינו מעלה אותו (הדו"ח דווקא מרחיב בסוגיית ההבטחה המנהלית ככל שמדובר בהתחייבויות הממשלה לפתח את ההתיישבות הישראלית).
שנית, אין בדו"ח כל התייחסות, עובדתית או נורמטיבית, לפלסטינים תושבי הגדה המערבית. על פי הדו"ח, הסרת תביעת הריבונות הירדנית ב-1988 החזירה את השטח למעמדו כפי שהיה ב-1947. קביעה זו מתעלמת לחלוטין מהתפתחותה של הזכות המשפטית להגדרה עצמית (שהקמת מדינת ישראל היא בין היתר ביטוי שלה), ומהעובדה שממשלת ישראל הכירה במסמכים משפטיים מחייבים, מאז 1978, בזכותם של הפלסטינים לממש זכות זו בשטחי הגדה המערבית ורצועת עזה.
שלישית, גם אם אמנת ג'נבה הרביעית אינה חלה בשטח או אינה אוסרת על ההתיישבות הישראלית, לא ניתן לקבוע את מעמדה של התיישבות זו מבחינת המשפט הבין לאומי מבלי לדון בנורמות אחרות החולשות על הסוגיה, בראש ובראשונה, הזכות להגדרה עצמית ודיני זכויות האדם הבין לאומיים. נורמות אלו נדונו בחוות הדעת של בית הדין הבין לאומי בהאג מ-2004. במקום לחלוק על ממצאיו של בית הדין (ואת זאת ניתן לעשות בנקל), הוועדה מתעלמת מקביעותיה של הסמכות המשפטית הבכירה בעולם.
רביעית, הדו"ח אינו מציע מסגרת נורמטיבית אלטרנטיבית לדיני הכיבוש. הרי לא יתכן שבשטח שורר ואקום משפטי. לכאורה, ישראל יכולה להחיל את המשפט הישראלי – אם כי אז יהיה עליה להעניק לתושבי האיזור זכויות פוליטיות מלאות. במקום זאת, הוועדה קובעת שניתן לדון בשאלת הבניה "מנקודת השקפתו של הדין הפנימי", ובמסגרת זו היא מתייחסת למשפט הירדני, לתחיקת הביטחון ולדיני זכויות האדם הבין לאומיים. אך אם דיני הכיבוש אינם חלים בשטח, מה מקור התוקף של תחיקת הביטחון – הקיימת, או זו שהוועדה מציעה? בקביעה שהשטח אינו כבוש, הוועדה למעשה כרתה את הענף הנורמטיבי שעליו היא – כמו המדינה – יושבת.
בסופו של דבר, הדו"ח לוקה באותו הפסול בו לוקה עמדתה של ממשלת ישראל מזה 45 שנים: מצד אחד, התכחשות לתחולת דיני הכיבוש עד כמה שהם מגבילים את סמכותה של הממשלה, ומצד שני, הסתמכות על דיני הכיבוש ככל שהם מקנים לה סמכות.
ועוד, לסיום: התשתית המשפטית אשר עליה מבוסס הדו"ח אינה רק רעועה, אלא גם מנותקת מהשיח המשפטי שבמסגרתו הדו"ח ייבחן, לרבות העמדה הבין לאומית אשר באופן גורף חולקת על העמדה המוצגת, ועמדתה של ממשלת ישראל עצמה. איזה ערך משכנע יש לניתוח הנמנע מכל התמודדות עם השאלות הסבוכות? בין אם מסקנת הדו"ח נכונה אם לאו, איני מתקנאה במי שקנה רצוץ זה היא משענתו.
ד"ר יעל רונן היא מרצה בכירה במכללת שערי משפט בהוד השרון
