ב־11 באוקטובר עתר המוקד להגנת הפרט לבג"ץ בשמם של שני עיתונאים תושבי רצועת עזה – הייתם עבד אלוחד ונידאל אלוחידי. על פי העתירה, השניים יצאו ב־7 באוקטובר לתעד את המתרחש בזמן הלחימה. הם נעצרו על ידי כוחות הביטחון של ישראל ומעצרם תועד על ידי משפחותיהם. מאז לא נודעו עקבותיהם. בעתירה נתבקש צו habeas corpus (בתרגום חופשי: "האדם ברשותכם, הביאוהו") כלפי הרשויות (צה"ל, שב"ס ומשטרת ישראל), שיחייב אותן למסור מידע לגבי מקום הימצאם של העצורים, לזהות את הגורם המחזיק בהם, להצביע על הבסיס למעצרם, ובהיעדרו – לשחררם.
כשלושה שבועות מאוחר יותר, בסוף אוקטובר, נתן בית המשפט העליון את פסק דינו. בית המשפט קיבל את עמדת המדינה שלפיה לא חלה עליה חובה בדין למסור לארגון העותר פרטים על מקום הימצאם של תושבי עזה העצורים בישראל. בית המשפט ציין שהעתירה נסמכת על הצו בדבר הוראות ביטחון אשר חל רק בשטח הגדה המערבית. שנית, כיוון שממילא על פי הצו החובה למסור מידע על מעצרו ועל מקום הימצאו של אדם חלה כלפי קרוביו של האדם בלבד ולא כלפי גורמים אחרים.
בין הגשת העתירה לפסק הדין הגיש המוקד שתי עתירות נוספות לגבי קרוב ל־1,000 תושבי עזה ששהו בישראל כדין לפני 7 באוקטובר ומאז פרוץ המלחמה נעצרו ומקום הימצאם לא נמסר. גם עתירות אלו ביקשו שבית המשפט יורה לרשויות למסור למשפחות העותרים היכן הם מוחזקים ומכוח איזה דין, ושהעותרים ישוחררו ככל שהחזקתם אינה כדין. במהלך הדיונים מסרו הרשויות מידע לגבי אחדים מהעותרים, אך זאת מבלי שהשתנתה עמדתה או עמדתו של בית המשפט שלפיה אין חובה בדין למסור מידע זה.
בימים שבהם מדינת ישראל ותושביה עוצרים את נשימתם בהמתנה לכל שביב מידע על חטופים המוחזקים בידי חמאס, אשר מסרב לומר מי נמצאים היכן ומה מצבם הפיזי, יש לתמוה על כך שמתחת ידי בית המשפט העליון יוצא פסק דין שבמקום להבליט את כוחה הערכי של מדינה שמכבדת זכויות אדם, דווקא מתעלם מזכויות בסיסיות של מי שמאבדים באחת את השליטה על חייהם.
בימים שבהם מדינת ישראל ותושביה עוצרים את נשימתם בהמתנה לכל שביב מידע על חטופים המוחזקים בידי חמאס, אשר מסרב לומר היכן הם ומה מצבם, יש לתמוה על כך שמתחת ידי בית המשפט העליון יוצא פסק דין שבמקום להבליט את כוחה הערכי של מדינה, דווקא מתעלם מזכויות בסיסיות
לא מדובר בבחירה מוסרית גרידא. פסיקתו של בית המשפט מתעלמת משני מקורות חשובים בדין המחייבים למסור מידע לגבי עצורים. מקור אחד הוא המשפט החוקתי הישראלי, שנזכר בעתירה. אם העיתונאים אכן נעצרו על ידי כוחות הביטחון, הרי שבין אם המעצר התבצע בשטח רצועת עזה בין אם בישראל, אין ספק שהם הוחזקו בשלב כלשהו בישראל (ולו בדרך למתקן מעצר בגדה המערבית). החזקתם בישראל מחילה על הרשויות את כל כובד משקלו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעגן הן את הזכות לכבודו של אדם, הן את הזכות לחירות. כפי שקבע בית המשפט העליון, מזכויות אלו כמו גם מעקרונות הצדק הכלליים נובעת חובת הרשויות להביא את דבר המעצר לידי קרוביו של העצור. פומביות המעצר היא ערובה נגד שימוש לרעה או שימוש לא־מרוסן ביכולת המעצר. החזקת אדם מבלי למסור מידע על כך מסכנת זכויות רבות נוספות, ביניהן הזכויות לביטחון אישי, לזהות, להליך הוגן, לחיים והאיסור על עינויים.
לצד חוק יסוד: כבוד אדם וחירותו ופסיקת בית המשפט בדבר הזכויות המהותיות, ס' 15(ד)(1) לחוק יסוד: השפיטה מבטיח את מנגנון המוסדי בקובעו את סמכותו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ "לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין". בניגוד ליתר סעיף 15(ד), שקובע את סמכותו של בג"ץ במונחים כלליים (לתת צווים נגד רשויות השלטון לפעול או להימנע מפעולה במסגרת תפקידם), הוראה זו קובעת סמכות ספציפית מאוד, ובכך מקנה הגנה על הזכות לחירות ומעידה על חשיבותה. חוק יסוד: השפיטה מבטיח שלעולם לא ניתן לומר "אין בסיס משפטי לשחרר אדם ממעצר שלא כדין". בידי בית המשפט העליון תמיד מצויה הסמכות השיורית לעשות זאת.
אם הרשויות מעוניינות להגביל את מסירת המידע על המעצר, עליהן להצביע על כך שיש להן סמכות לעשות זאת "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". הרשויות לא הציגו חוק כזה, ובית המשפט לא דרש זאת מהן.
יתר על כן, העובדה שאת העתירה הגיש ארגון ולא בני משפחותיהם של העותרים אינה פוטרת את המדינה מחובתה. הזכות שיימסר מידע היא זכותו של העצור, וכיבוד הזכות משמעו מסירה של המידע למי שיכול לסייע לו לקבל הגנה על זכויותיו במעצר. אם בצו בדבר הוראות ביטחון (שממילא אינו רלוונטי, כפי שאמר בית המשפט) נקבע שהמידע יימסר לקרוביו של העצור, הרי זה מתוך הנחה שהם בעלי העניין לסייע לו. אך אין שום מניעה עקרונית, בוודאי לא כשהצו כלל לא חל, למסור את המידע לגורם אחר שיכול לבקש אותו, להעביר אותו למשפחה ולסייע בהליכים מאוחרים יותר.
מקור אחר לחובתן של הרשויות למסור מידע הוא דיני זכויות האדם הבין־לאומיים המחייבים את ישראל. סעיף 9 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות מ־1966, שישראל צד לה, אוסרת מעצר שרירותי. היא מחייבת למסור לעצור מידע לגבי מעצרו ולאפשר לו להביא את חוקיות המעצר לבחינה משפטית. זכות זו נותרת חסרת ערך אם עובדת המעצר אינה נמסרת לצדדים שלישיים. ישראל אומנם הכריזה לגבי סעיף 9 שנוכח מצב החירום השורר בה מיום הקמתה היא רשאית לגרוע מהזכות לחירות, אך לא ניתן לשלול את הזכות לחלוטין. ואכן, האמנה להגנה על כל בני האדם מפני היעלמויות כפויות קובעת במפורש שהעלמה כפויה, כלומר שלילת חירות על ידי מדינה או בהסכמתה, תוך סירוב להודות בשלילת החירות או הסתרת גורלו של האדם שנעלם באופן שמותיר אותו מחוץ להגנת החוק, אסורה לחלוטין, ודבר אינו יכול להצדיקה, אף לא מצב מלחמה או מצב חירום ציבורי. ישראל אינה צד לאמנה, אך היא תמכה באימוצה.
ייתכן שאי־מסירת המידע על העצורים לא היה מכוון. כדברי בית המשפט, מייד לאחר 7 באוקטובר היה ערפל הקרב כבד ביותר – אנדרלמוסיה שררה בכול, ולא ייפלא אם ערוצי מידע ומנגנונים שגרתיים לא תפקדו כנדרש או בכלל. אך המדינה לא טענה שאין לה משאבים לאתר את העצורים, כפי שעשתה בעבר כשתשובתה התמהמהה, וגם לא הכחישה שהעצורים בידיה. עמדתה הייתה שהיא כלל אינה חייבת דין וחשבון בעניין. למרבה הצער, בית המשפט אישר: המדינה רשאית להחזיק אדם מבלי להצהיר על כך, לא כל שכן להצהיר על מקום הימצאו ולהבהיר את הבסיס להחזקתו.
יש מדינות בעלות היסטוריה קשה של היעלמויות כפויות, ישראל אינה אחת מהן. על אף היותה למודת מלחמות, מבצעים ותקופות חירום, רשויות השלטון מעולם לא טענו שיש להן פטור ממתן דין וחשבון על אנשים המוחזקים בידיהן. לבית המשפט העליון יש מסורת של שימוש בצווי הביאס קורפוס, תוך הדגשה שנוכח מהותו של הצו, אין לדקדק בענייני פרוצדורה, כיוון שהוא נועד להבטיח את חירותו המיידית של אדם ממעצר בלתי־חוקי או בלתי־צודק. פסק הדין בפרשת אל־וחיד ופסקי הדין שאחריו רומזים על מגמה חדשה של התכחשות לזכויות יסוד וזניחת מסורת שיפוטית ארוכה של הגנה עליהן.
