ב־24 במאי נעתר בית הדין הבין־לאומי בהאג (ICJ) לבקשתה הרביעית של דרום אפריקה בתיק דרום אפריקה נ' ישראל והורה על סעדים זמניים נוספים על אלו שעליהם הורה בינואר, וזאת נוכח הלחימה העזה ברפיח. כמו ההחלטה שניתנה בינואר, גם ההחלטה החדשה מעוררת תמיהות, לא רק עובדתיות אלא גם משפטיות: מהם לדעת בית המשפט התנאים למתן הצו (לגבי מה נדרשת "היתכנות", plausibility)? מדוע אין כל התייחסות להתמלאותה (או לא) של דרישת הכוונה המיוחדת להשמדת עם?
אך אי־הבהירות הגדול ביותר הוא בכך שההוראה האופרטיבית של בית הדין אינה ברורה. בניגוד לשאלות על דרכו של בית הדין לתוצאה, שעליה מותר להתפלפל ולחלוק, ושעם מעורפלותה אפשר לחיות, ההוראה האופרטיבית היא לב ליבה של החלטה שיפוטית. היא זו שקובעת מה הצדדים צריכים לעשות כדי ליישב את הסכסוך המשפטי שביניהם. את ההוראה האופרטיבית יש חובה ליישם. אם הוראה זו אינה ברורה, מה ערכם של הצו ושל ההליך המשפטי כולו?
דברי בית הדין באשר ללחימה ברפיח
ההוראה המרכזית בהחלטת בית הדין בפסקה 50, החוזרת בפסקה 57 שבה הצו הישיר, קובעת ש"בהתאם לחובותיה על פי אמנת הג'נוסייד, ישראל צריכה להפסיק מייד את המתקפה הצבאית שלה, וכל פעולה אחרת באזור רפיח, שעשויה להמיט על הקבוצה הפלסטינית בעזה תנאי חיים שעלולים להוביל להשמדתה [של הקבוצה] במלואה או בחלקה".
השילוב של סימני הפיסוק עם מילות החיבור בין חלקי המשפט מביא לכך שמנעד האפשרויות לפרשנות סעיף זה נע מ"חובה על ישראל להפסיק את הלחימה מייד, וכן להימנע מכל פעולה אחרת בעזה, שכן אלו (הלחימה וכל פעולה אחרת) ממיטות תנאי חיים שעלולים להביא להשמדתה של הקבוצה הפלסטינית" ועד "חובה על ישראל להימנע מפעולות צבאיות רק אם הן התקפיות ואם יש בהן כדי להמיט על הקבוצה הפלסטינית בעזה תנאי חיים שעלולים להוביל להשמדתה של הקבוצה במלואה או בחלקה, וכן מפעולות אחרות שיש בהן כדי להביא לכך".
ההבדל בין הפרשנויות הוא עצום – האם יש איסור גורף של לחימה? ומה על זכותה של ישראל להגנה עצמית? האם בית הדין סבור שהלחימה כבר ממיטה על הקבוצה הפלסטינית סכנת השמדה? אולי יש כאן רק תזכורת למובן מאליו – שאסור לכפות על קבוצה תנאי חיים שיביאו להשמדתה, ואסור לנקוט פעולות צבאיות שמטרתן התקפית בלבד ולא־הגנתית? כותרות העיתונות בישראל מ"ישראל חייבת לעצור את המבצע ברפיח מייד" עד "הצו מאפשר לישראל להמשיך להילחם ברפיח" מעידות עד כמה הבלבול חוגג.
זוהי "עמימות קונסטרוקטיבית", כלומר ניסוח רב־משמעי דיו כדי שכל צד יוכל לטעון שהניסוח משקף את עמדתו. אך היא קונסטרוקטיבית לא רק עבור השופטים, אלא גם עבור הצדדים להליך עצמו – ישראל ודרום אפריקה
זה לא באג, זה פיצ'ר
אי־הבהירות אינו תוצאה של ניסוח רשלני או נחלתה של קריאה נוקדנית. השופט אאורסקו כתב במפורש בהצהרתו שלא ברור מה הקשר בין סיפת המשפט לבין הרישא. אם לשופט ששותף להחלטה לא ברור מה משמעותה, מה יגידו אזובי הקיר? קריאתו שלו את המשפט היא יחסית מצמצמת. מנגד, הוא הצר על כך שבית הדין לא ניצל את ההזדמנות שכבר יש החלטה של מועצת הביטחון שקוראת להפסקת אש, כדי לקרוא לישראל לפעול ככל שביכולתה למימוש ההחלטה, ובכך לנכס לבית הדין תפקיד חדש – מתן תוקף משפטי להחלטות של מועצת הביטחון.
השופט טלאדי אף הוא נקט מצד אחד פרשנות לכאורה מצמצת שלפיה הצו אוסר רק פעולות התקפיות ולא פעולות הגנתיות, ומהצד האחר טען שפעולותיה של ישראל עד כה היו התקפיות ותוצאותיהן לגבי הזכויות המוגנות באמנת הג'נוסייד – הרסניות. עמדתו במיעוט הלא־מפתיעה של השופט אד הוק ברק הייתה שהצו מחייב את ישראל להפסיק את הפעולה הצבאית ברפיח רק עד כמה שהדבר נדרש כדי לעמוד בחובותיה על פי אמנת הג'נוסייד, כלומר שאין בצו כל חידוש באשר לחובות החלים על ישראל ממילא, והוא אינו פוגע בזכותה למנוע ולהדוף איומים והתקפות של חמאס ולחלץ את החטופים.
סביר להניח שהניסוח שבחר בית הדין הוא פשרה בין עמדות שונות שלא ניתן היה לגשר עליהן באופן מהותי, והמוצא היחיד ממחלוקת זו הוא ניסוח מעורפל. זוהי "עמימות קונסטרוקטיבית", כלומר ניסוח רב־משמעי דיו כדי שכל צד יוכל לטעון שהניסוח משקף את עמדתו. אך היא קונסטרוקטיבית לא רק עבור השופטים, אלא גם עבור הצדדים להליך עצמו – ישראל ודרום אפריקה. דרום אפריקה יכולה לטעון שהצו מחייב את ישראל להפסיק את הלחימה לחלוטין ולאלתר, כפי שדרום אפריקה ביקשה מבית הדין להורות. ישראל יכולה לטעון שהצו מסויג לנסיבות שאינן מתקיימות (התקפה שמטרתה להמיט סכנת השמדה) ומובן שישראל אינה מתכוונת שיתקיימו.
כאשר יש מחלוקת פוליטית חריפה בין צדדים המנהלים משא ומתן מתמשך, עמימות קונסטרוקטיבית מאפשרת לצדדים לא לשבור את הכלים ואולי אף להמשיך לדשדש לעבר הסכמה אמיתית. נציגי הצדדים יכולים לשמור על פסון מול קהלי הבית שלהם, תוך כדי המשך המגעים בזירה הבין־לאומית. אך כאשר המחלוקת היא לא רק פוליטית אלא משפטית, ומדובר בצו מחייב של בית דין בין־לאומי, העניין מסובך יותר. בית הדין אמור לשמש בורר חיצוני במחלוקת שהצדדים לא הצליחו ליישב בינם לבין עצמם. כאשר בית הדין נותן הוראה שכל אחד יכול למצוא בה את עמדתו, משמעות הדבר היא מעילה בתפקידו הבסיסי: ליישב סכסוכים.
ואולי בפועל, בית הדין לא "מעל בתפקידו". הוא לא "ויתר" על יישוב הסכסוך, אלא הכיר בכך שאין בכוחו ליישב את הסכסוך: לא את הסכסוך המשפטי בין דרום אפריקה לבין ישראל, ובוודאי ובוודאי לא את הסכסוך המזוין בעזה. ממילא לאף החלטה שלו לא יהיה כוח להביא לשינוי משמעותי, בין אם צבאי, בין אם מדיני.
מגבלותיו של בית הדין
הציפייה שמוסד שיפוטי, בין־לאומי או אחר, ישמש אכסניה מתאימה ליישוב סכסוך מזוין – באשליה יסודה. ישראל לא תפסיק ללחום באופן שנחוץ בעיניה, ברפיח או ברצועת עזה בכללותה, רק מהטעם שבית הדין ניסה (אולי) להגביל את מרחב הפעולה שלה. ספק אם ייתכנו אי פעם סיבות שבהן צדדים המעורבים בסכסוך מזוין ישנו את פעולתם בזירה הצבאית באופן משמעותי רק מהטעם שמוסד משפטי בין־לאומי הורה להם לעשות זאת. לשם כך נחוץ אמון עצום בכוחה של הקהילה הבין־לאומית מצד אחד, ומהצד האחר נכונות להתפשר על אינטרסים שחשובים דיים כדי להצדיק בעיני אותם צדדים סיכון של חיי אוכלוסייתם (לא כל שכן את אוכלוסיית האויב). המנגנון הבין־לאומי עדיין רחוק מלהציע ערובות שיאפשרו למדינות לקחת סיכון כזה.
בית הדין הוא לא האכסניה המתאימה לעיסוק בסכסוך המזוין מסיבה נוספת, ייחודית לנסיבות: הסכסוך בבית הדין והסכסוך המזוין אינם חופפים. הרי המחלוקת האמיתית אינה בין ישראל לבין דרום אפריקה, אלא בין ישראל לבין חמאס ושותפיו. אך מגבלות הסמכות שלו לסכסוכים משפטיים בין מדינות בלבד מונעת מהבאת חמאס בפניו. כיוון שבסמכותו לתת צווים מחייבים רק לצדדים שלפניו, בית הדין רשאי להורות לישראל כיצד לפעול, אך לא לחמאס או לקבוצות אחרות. העובדה שבסמכותו הפורמלית לעשות זאת אינה הופכת צעד זה לראוי.
בית הדין, חשוב להכיר, הוא שחקן בפני עצמו – ובמקרה הנוכחי, אולי השחקן היחיד בזירה המדינית עם אפשרות השפעה קונקרטית בה. בית הדין יודע שלהחלטה בלתי־פופולרית מבחינה בין־לאומית עלול להיות מחיר כבד מבחינתו
מנגד, לו בית הדין היה דוחה את הבקשה של דרום אפריקה על הסף או לגופה, הוא היה נתפס בזירה הבין־לאומית כמי שהפקיר את האוכלוסייה הפלסטינית בעזה למוות. דרום אפריקה לא היתה מפסיקה את המערכה בעניין. הקהילה הבין־לאומית, שדרום אפריקה מייצגת אינטרסים שלה בכללותה, לא תרפה מהניסיון להגביל את הלחימה של ישראל. ובית הדין, חשוב להכיר, הוא שחקן בפני עצמו – ובמקרה הנוכחי, אולי השחקן היחיד בזירה המדינית עם אפשרות השפעה קונקרטית בה.
בית הדין יודע שלהחלטה בלתי־פופולרית מבחינה בין־לאומית עלול להיות מחיר כבד מבחינתו, וזאת מניסיון בעניין לא בלתי־קשור: ב־1966 הגישו ליבריה ואתיופיה תביעה נגד דרום אפריקה על מדיניות האפרטהייד, כשהן מתיימרות לייצג את הקהילה הבין־לאומית, כפי שדרום אפריקה עושה היום. בית הדין נצמד אז לכללי נוהל דווקניים וקבע שאין לשתי המדינות זכות עמידה בפניו. ההחלטה עוררה את זעמן של מדינות רבות באו"ם, והביאה ל"ייבושו" של בית הדין במשך כמה שנים, עד שניתנה לו הזדמנות והוא דן בעניין לגופו. נשיאת בית הדין אף הזכירה את אותה פרשייה בהצהרה שצירפה לצו שניתן בינואר 2024, והבחינה בין המקרים באמרה שהמקרה הנוכחי הוא בדיוק זה שבו על בית הדין להכיר בזכות עמידה. היא ציינה שבמהלך השנים התפתח המשפט הבין־לאומי לכדי המצב הנוכחי. אך מעניין שהיא מצאה לנכון לציין גם שאותה פרשייה פגעה קשות במוניטין של בית הדין.
השופט אד הוק ברק חתם את חוות דעתו בקריאה לבית המשפט לפסוק, כפי שהוא עצמו עשה במהלך כהונתו בבית המשפט העליון, על פי אמות מידה משפטיות טהורות, במנותק מ"רעשי רקע" פוליטיים, צבאיים או של שיקולי מדיניות ציבורית. אכן, ייתכן שאין לבית הדין הבין־לאומי ברירה אלא לפסוע באותו מסלול כמו בית המשפט העליון. אך מן הראוי להודות שזהו לא מסלול הפסיקה על פי כללי משפט טהורים, אלא דווקא מסלול הפסיעה בין הטיפות, המביא בחשבון את מגבלותיו המוסדיות של בית המשפט, ונמנע מהתעמתות חזיתית עם הממשלה בסוגיות שנתפסות כעניין של ביטחון המדינה. האתגרים בפני בית הדין הבין־לאומי אינם זהים לחלוטין לאתגרים שבפני בית המשפט העליון. אך החשש לכוחו, כשלא חרב לו ולא ארנק, הוא דומה.
